■裸聊入罪显然有违“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一刑法基本原则

    ■法律不是民俗、不是文艺，有其独特的游戏规则

    日前，浙江省龙游法院对利用视频与不特定多人进行裸聊表演、并收取费用的方某，以传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑六个月，同时宣告缓刑一年。利用视频裸聊被判有罪，这在全国尚属首例，先前的北京张某裸聊案，以缺少定罪依据、撤回起诉告终。笔者以为，虽然检法两院对方案缘何定罪均提供了说明，但在我国现有刑法体系下，“裸聊入罪化”尚存在不少问题：

    首先，刑法上淫秽物品的外延如何界定？根据刑法第三百六十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之规定，淫秽物品包括：诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片，以及诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音消息。问题在于，视频聊天这种即时通讯属于上列哪种物品形态？在刑法解释所能允许的范围内，恐怕只能将其归为视频文件的一种，但视频文件都有一定载体，可供复制、出版、传播，而“裸聊”所形成的物质形态其实是一种“视频流”，除非当事人故意将其固定下来，否则在“裸聊”结束后即行消失。我国刑法属成文法典形式，成文刑法典的根基与灵魂即是罪刑法定原则，该原则要求对刑法的条文及用语含意进行严格解释，禁止使用扩大解释。因此，在没有对现行刑法进行修订或颁布新的司法解释之前，将“裸聊”这种“视频流”纳为诲淫性视频文件之一种，显然有违“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一刑法基本原则，已超越了司法权力之范围。正如贝卡利亚所言：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”

    其次，即使允许对视频文件进行扩大解释使其能包括“裸聊”这种形式，但“裸聊”行为适用刑法第三百六十七条及《解释》第一条，仍存在操作层面上的困难：１．“裸聊”其实包括两种行为，一是进行裸体表演，二是通过即时通讯将该表演传送给对方。在此情况下，行为人就不单单是传播淫秽物品，而且存在制作行为，依选择性罪名的适用原则，应以制作、传播淫秽物品牟利罪追究行为人的刑事责任。２．依刑法及《解释》规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的量刑幅度区分，应以淫秽物品的数量及传播量、点击量为主要依据，对“视频流”这种新的形式，如何区分其一般情节、情节严重与情节特别严重？如果仅以裸聊对象的多少及获利的多少为量刑依据，是否合理、依据何在？这些技术层面的问题，我们不得不认真考虑，毕竟现代刑法应时刻保持谦抑、谨慎的态度。

    第三，从刑法哲学角度分析，方某裸聊案反映出我国刑法在处理涉诲淫类行为时标准不一，缺少统一、协调性。就“举重以明轻”原则而言，一人通过网络向不特定多异性提供“裸聊表演”服务，较之一人向不特定多异性提供性服务，无论在行为性质还是程度上，很显然后者的社会危害性更大；但卖淫并非犯罪，仅是一种违反《治安管理处罚法》的行为，在此情况下，情节、程度较轻的“裸聊”予以犯罪化合理性何在？就“举轻以明重”原则而言，情况恰恰相反，倘若方某不是进行收费裸聊，而是大量发布其个人裸照及裸体表演录像供网友免费点击、下载，那么依刑法及《解释》，其行为构成传播淫秽物品罪无疑，但“裸聊”就性质而言又重于传播艳照、录像的行为，在后者入罪的情况下，“裸聊”不予以刑事处罚似又不合理。可以说，“裸聊”在性质上重于传播淫秽图片、录像而又轻于卖淫，在传播淫秽图片、录像入罪而卖淫非罪化的情况下，“裸聊”行为究竟该如何处理，司法工作者确实无所适从。

    ２００８年开年之初，香港娱乐圈“艳照门”事件传遍大江南北，其在带给人们震惊之余，更多的还是引发我们对加强文化市场管理、净化网络空间的思考。以此为基点，我们不难理解立法者为何将传播淫秽图片、录像犯罪化而将卖淫非犯罪化，前者除了有损于社会风尚外，还破坏了国家对文化市场的管理秩序，这种秩序对社会之稳定、精神文明建设之成效至关重要。这种“厚此薄彼”的选择反映出一种立法取向：何种社会关系应置于刑法保护之下，除其重要性之外，还要考虑社会控制之需、文化传统、法的横向比较等因素。从加强文化管理秩序角度衡量，将“裸聊”犯罪化确有其合理性，但法律不是民俗、不是文艺，有其独特的游戏规则：类推、事后处罚为刑事法所绝对禁止。动辄入罪、过分依赖刑罚，在东西方法律文化渐趋融合及力行宽严相济刑事政策的今天，笔者以为是一种值得时时警惕的危险倾向。

    法律具有时代性、局限性，信息社会瞬息万变，刑法的滞后性及与现实的脱节已成为刑法适用面临的紧迫问题。科技的进步、经济的腾飞、全球化的加快，使犯罪的形式不断翻新，“情无穷、法有限”，一些新型网络犯罪、科技犯罪、智能犯罪常游离于罪与非罪之间，给司法工作带来很大困难，这迫切需要立法者尽快完善我国现行刑法体系，兼顾刑法的稳定性与灵活性，既避免朝令夕改令国民无所适从，又防止过于僵化而难以应对新情况、新问题。